PARTE I – BREVE INTRODUÇÃO SOBRE A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO

1.1   Significado e metodologia

Para Octavio Paz estudar história significa buscar uma solução no passado para os problemas atuais.

A história serve para desmistificar o eterno e para compreender o tempo em que vivemos. (LOPES, 2000, p. 27)

Nova história – método que estuda a vida material (higiene, historiografia), considerando o Estado como personagem central. Possíveis armadilhas deste método:

a)       poder-autoridade;

b)       romantismo (tradicional e nacionalista);

c)       continuidade – escapar dos elementos que mantém o status quo, como por exemplo: escravidão, família, patriarcalismo e propriedade;

d)       progresso e evolução.

PARTE II - HISTÓRIA ANTIGA

2.1 O Egito

“A dádiva do Nilo” – Heródoto.

O povo egípcio foi constituído por dois povos distintos de tronco comum camita:

a) pele mais escura, cabelos encarapinhados formaram a classe inferior, laboriosa e passiva. Cultuavam animais. Consideravam sagrados: víboras, vacas, crocodilos, gatos, entre outros. Famosos: Boi Ápis encarnação do deus Osíris e Cão Anúbis.

b) pele mais clara e cabelo liso formaram a classe dirigente e culta dos sacerdotes. Religião panteísta. Amon-Rá coletividade de forças: matéria-prima, espírito primitivo, espaço e tempo.

Crêem que o homem ao nascer deixa de compor o Pan primitivo, o qual é restabelecido com a morte. Por serem de índole religiosa os sacerdotes elaboraram o regime do Estado teocrático. Os sacerdotes eram os proprietários de 1/3 do solo egípcio e gozavam de isenções tributárias e de privilégios. Era cargo iniciático e não havia meios de ascender a este poder. Os sacerdotes apresentavam o faraó como filho de Osíris e vigiavam suas ações. Os faraós eram considerados imortais e caso faltassem eram substituídos pelo melhor guerreiro após ritual de iniciação. Permitia-se o casamento entre irmãos para preservar o sangue real. O regime de governo é o da monarquia aristocrática porque o poder rela era limitado pelo colégio de sacerdotes.

A civilização egípcia era dividida em castas:

1ª – sacerdotes

2ª – guerreiros – considerados ignorantes pelos sacerdotes. Eram necessários em tempo de guerras.

3ª – escribas – funcionários reais que sabiam o hieróglifo e redigiam os decretos reais.

4ª – artífices e camponeses – que se agrupavam sob a autoridade de um presidente. Podiam apelar para uma segunda instância a Corte de Justiça dos Sacerdotes e tinham que se contentar com o julgamento exarado por estes, pois o rei não tinha poderes para alterar o direito estabelecido.

Leis egípcias criadas pelo deus Thot. O sistema judiciário era composto por 30 juízes, 10 para cada cidade: Heliópolis, Tebas e Mênfis. O sistema de julgamento era solene e a pena já estava prevista na lei. Alguns crimes eram punidos com a morte (parricídio, perjúrio e homicídio). O falso testemunho era punido com a pena do crime falsamente imputado. O aborto e o infanticídio eram punidos com vexações públicas.

O casamento dos sacerdotes era monogâmico e os demais podiam ser poligâmicos. A mulher tinha posição distinta da de outros povos.

2.2 A civilização da Mesopotâmia: Hebreus, persas e fenícios

Nínive – capital dos assírios.

Mesopotâmia – palavra grega que significa entre rios. A Mesopotâmia é a vasta região entre os rios Tigre e Eufrates. Lugar em que habitavam povos assírios (guerreiros e bárbaros) ao norte e caldeus (pacíficos e cultos) ao sul.

CÓDIGO DE HAMURABI 1694 a. C.

Hamurabi era rei da Babilônia no séc. XVIII a. C. Governou uma confederação de cidades-estados. O Código faz referência a três classes sociais:

Alta – homens livres merecedores das maiores compensações em caso de injúria e em contrapartida arcavam com as maiores multas em caso de serem os ofensores.

Média – cidadãos livres com menos status e obrigações mais leves.

Baixa – escravos que eram marcados, mas podiam adquirir propriedade.

O Código com seus 282 artigos fazia referência ao comércio e os caixeiros viajantes eram os mais importantes; à família – tratava do divórcio, do pátrio poder, da adoção, do adultério e do incesto; ao trabalho – precursor do salário mínimo, categorias profissionais e leis trabalhistas; ao direito de propriedade.

Diferenças entre o Código de Hamurabi e o Torah

Após muitas guerras entre assírios e cassitas os assírios sagraram-se vitoriosos, mas como eram considerados bárbaros não houve um desenvolvimento cultural expressivo, fato que se deu quando no ano de 625 a. C, Nabopolassar apoiado pelos medos rebelou-se contra Nínive e os caldeus assumiram o poder. Nabucodonosor, filho de Nabopolassar elevou o prestígio político e econômico da Caldéia conquistou o Egito e a Palestina e destruiu o templo de Jerusalém edificado por Salomão. Então as ciências e as artes se desenvolveram. Desenvolveram a astrologia e a astronomia. Dividiram o dia e a noite.

Eram um povo voltado para a religião. E como os egípcios a cultura era privilégio dos sacerdotes.

O povo mesopotâmico era composto pelos hebreus (que vem do outro lado do rio), pelos persas e pelos fenícios.

Os hebreus viviam na Palestina, ao sudoeste da Arábia e do outro lado do Eufrates. Eram monoteístas. Seu ancestral foi Abraão, que tinha uma família numerosa e habitou próximo ao Monte Sinai. Era o patriarca e exercia a função de juiz e administrador. Seu herdeiro foi Isaac que transmitiu sua autoridade a seu filho Israel. Os filhos de Israel (Jacob) foram os chefes das 12 tribos dos hebreus, dentre eles destacou-se José, que por inveja dos irmãos foi vendido a mercadores egípcios. Como sabia interpretar sonhos foi nomeado ecônomo, ou seja, o administrador dos suprimentos. Com a seca – vacas magras – todos os emissários se dirigiam aos egípcios que armazenaram seus víveres e puderam suportar esse período. Assim José perdoou seus irmãos e obteve do faraó a permissão para que os hebreus pudessem entrar no Egito.

Certo faraó passou a hostilizar os hebreus e para salvar seu filho uma mulher da tribo de Levi deixou seu filho nas águas e este foi adotado pela filha do faraó (Moisés). Depois de saber sua origem procurou defender seu povo e acabou matando um soldado, fugiu então. E depois de receber de Deus a ordem para libertar seu povo do Egito, voltou ao Egito e depois de muita conversa finalmente libertou os hebreus que iniciaram seu êxodo em 1495 a. C. Ao passarem pelo Monte Sinai, Moisés recebeu os 10 mandamentos (Decálogo): defesa do monoteísmo, da instituição familiar, do direito de propriedade privada, os quais se tornaram os princípios básicos da sociedade dos hebreus e posteriormente do Cristianismo.

O povo hebreu se dividiu em dois reinos: Israel ao norte da Palestina, para onde acorreram 10 tribos e o de Judá, ao sul, com as tribos de Judá e de Benjamim. As tribos de Israel passaram a ser idólatras, misturaram-se com vários povos e dispersaram-se chegando à Europa. Os da tribo de Judá, judeus, também foram conquistados pelos babilônios e sofreram longo cativeiro, sendo animados pelo profeta Daniel. Findo o império Caldeu foram libertados por Ciro, rei Persa, voltando a Jerusalém, capital da Palestina. Nos tempos de Jesus Cristo a Palestina era colônia romana.

Os babilônios mantinham os hebreus em duro cativeiro, mas Ciro, rei persa, conquistou a Babilônia depondo o rei Baltazar. Para que os hebreus pudessem voltar à Palestina cobrou tributos. O império se desenvolveu e a dinastia dos Darios comandaram o império Persa que foi dividido em províncias (satrapias). O erro foi tentar submeter as ilhas gregas ao poderio persa. Os gregos se uniram e derrotaram os persas, tendo sido este império destruído pela ação de Alexandre da Macedônia.

Os fenícios habitavam uma região imprópria para a agricultora, mas excelente para a navegação. Eles percorriam a Mesopotâmia, a Palestina e o Egito comprando seus produtos e levando para as terras do Ocidente. Coloriam o vidro e trabalhavam o marfim. Seus produtos chegaram ao Mar Negro e ao Báltico e estabeleceram colônias, sendo a mais desenvolvida a de Cartago, ao norte da África. Os fenícios inventaram uma escrita simples: um sinal para cada som, essa idéia foi copiada pelos gregos e daí se originou o alfabeto. Cartago se tornou uma potência naval com Amílcar Barca. Aníbal, seu filho conquistou a Sicília e ameaçou os romanos. Desta forma os púnicos (assim denominados os fenícios pelos romanos, pois puni significa mascate) foram derrotados e expulsos da Itália por Cipião.

Características dos hebreus:

• Legislação com teor religioso e centrada no aspecto ético do direito.


• A pessoa é tomada em sua individualidade


• Princípio de justiça distributiva com tendência para a idéia de justiça social: “Amarás o teu próximo como a ti mesmo.”


• Introduziram o culto a um único deus.


• Fontes de direito: Torah (legislação escrita); Talmud – representa a tradição e divide-se em Mishnah – leis mosaicas e Gemara – leis não-escritas. As Sagradas Escrituras são o Êxodo, o Levítico e o Deutoronômio (Halachah). Hoje o direito sofre influência da Declaração do Estado de Israel com leis otomanas (Maomé), inglesas e palestinas.

2.3 Antiguidade Clássica: Grécia e Roma

Grécia povos que lhe deram origem, helenos.

Os jônios eram laboriosos e pacíficos e originaram a cidade de Atenas. Os dórios eram guerreiros e fundaram Esparta.

Esparta – era formada pela aristocracia militar. Suas classes sociais eram: espartanos ou cidadãos; ilotas ou inferiores que não têm culto doméstico e não são cidadãos e os estrangeiros ou periecos. Compunham-se de duas famílias patriarcais: Agidas e Euripôntidas. Cobravam tributos das cidades conquistadas.

Atenas – desenvolveu a filosofia, a política e as artes. Inicialmente seu governo era monárquico, aos poucos passou a aristocrático, governado pelo Areópago (arcontes). Havia 09 arcontes: o rei, o juiz, o comandante do exército, os administradores. Sua sociedade era estratificada: nobres (eupátridas) eram membros da família patriarcal; povo composto pelos comerciantes (zeugitas) e estrangeiros (metecos) e a camada inferior do povo denominada de tetas ou diaristas. Sólon suprimiu a nobreza o que ocasionou a elevação dos comerciantes. Os tetas apoiados por Pisístrato se tornaram o ditador prometendo reforma agrária, o que acabou com as fortunas rurais e preparou-se para o governo de Clístenes. Com Clístenes, Atenas passou a ser uma democracia, em que os cidadãos governavam agrupados por domicílios (demos). Os arcontes foram substituídos pelos magistrados populares e todos poderiam ser eleitos para mandato de um ano. Surgiram os demagogos, líderes do povo, que levaram as decisões que lhes convinham e foi necessária a instituição da democracia representativa – Péricles. Instituiu-se o Grande Júri que era o órgão que governava a cidade. Os atenienses aceitaram a oligarquia de Péricles e se dedicaram a viver sua vida, ao teatro.

No teatro as idéias de Sócrates, Platão e Aristóteles eram discutidas, bem como a disputa destes com os sofistas.

Direito natural na Grécia

Os gregos acreditavam que o direito e a moral possuíam origem divina e, portanto, imutável.

Heráclito e Sócrates acreditavam que havia uma lei eterna, divina e imutável. Platão, por sua vez, distinguia o justo decorrente da natureza do justo decorrente da lei.

Aristóteles em Ética a Nicômano introduz a moral independente das leis do Estado e a eqüidade como base da justiça.

Estoicismo – equipara sabedoria e virtude, razão e natureza. Acreditam que a lei natural está no íntimo de cada um e não depende de promulgação. Influenciou os romanos.

Cristianismo – lei natural está no coração dos homens. Santo Agostinho procurou conciliar Platão com os ensinamentos cristãos propondo a lei natural como emanada da sabedoria de Deus. Os intérpretes de Santo Agostinho radicalizaram seu pensamento porque o interpretaram dizendo que a “Cidade dos Homens” prevaleceria a menos que a Igreja controlasse o poder civil.

Características dos gregos

§  A formação das cidades-estados e a geografia da Grécia não contribuíram para a unidade política.

• Preservaram a unidade por meio da cultura e do esporte.

2.4 O Império romano

Conta a lenda que os romanos são descendentes de Rômulo e Remo. Alba foi a cidade que originou Roma cujo ancestral era um fugitivo de Tróia – Enéas. Roma era uma confederação de famílias patriarcais em torno de um rei. Sua estrutura baseia-se no culto aos antepassados. O pater era a autoridade suprema, juiz e sacerdote. Dividiam o direito em:

a)       público – direito das cidades que foram formadas pela associação de famílias e

b)       privado – proveniente do culto doméstico aos antepassados.

Para evitar conflitos entre direito público e direito privado surgiu o Senado.

Divisão da sociedade romana:

a) Senado – conselho de anciãos (grandes chefes das famílias romanas) responsáveis pela ligação da cidade com a história, a vida e a autoridade. Eram os patrícios.

b) Assembléia – tinha função legislativa. Era composta pela centúria (tinha origem militar), pela tributa (composta pelas tribos e distritos) e pela plebis (o povo com seus princípios. Composta por aqueles que ficavam à margem do ordenamento jurídico por não poderem render culto aos antepassados, como os estrangeiros).

c) Magistraturas – cargos eletivos exercidos por um ano. Cônsules, censores, questores, pretores (que tinham o poder de dizer o direito) O Iudex era o juiz que resolvia o litígio. Havia o direito civil – civitas . O pretor urbano que punha ordem entre os romanos e o pretor peregrino que punha ordem entre os romanos e os estrangeiros.

d) Pontífices – sacerdotes autorizados a usar as fórmulas legais e a interpretá-las.

Características:

• Culto aos mortos


• Família patriarcal


• Casamento


• Direito de propriedade.

Lei das XII Tábuas

Esta lei foi um dos resultados da luta por igualdade levada a cabo pelos plebeus em Roma.

A partir desta ruptura o “direito saiu dos rituais e livros dos sacerdotes, perdeu o seu mistério religioso; é língua que todos podem ler e falar.” É de direito público. (COULANGES, 2001, p. 333)

A escola tradicionalista atribui ao tribuno da plebe (espécie de chefe escolhido pelos plebeus e cujo “poder” fora permitido pelos patrícios que não queriam perder os braços fortes e as legiões de soldados que eram compostas por plebeus), Gaio Arsa a criação de uma magistratura no ano de 461 a. C. encarregada de fazer redigir uma forma de lei que diminuísse o arbítrio dos cônsules.

Em contrapartida, a lei escrita traria uma menor variação nos julgamentos que envolvessem Patrícios e Plebeus, já que, sendo os juízes de origem patrícia, a tendenciosidade de seus julgamentos ficava óbvia.

Teria sido enviada a Grécia uma comissão coma missão de estudar as leis de Sólon. Dois anos depois foi nomeada uma magistratura extraordinária composta por dez membros, os decênviros (= dez varões) que teria redigido a posteriormente nomeada Lei das XII Tábuas. Esta lei não se afastou muito do direito antigo:

a)       manteve o poder do pai;

b)       o direito sucessório era da linhagem masculina;

c)       a emancipação e a adoção continuam a ter reflexos religiosos.

E como aspectos inovadores têm-se:

a) admite que o patrimônio seja partilhado entre irmãos;

b) somente o pai pode dispor 3 vezes o filho, depois de 3 vezes vendido o filho torna-se livre.

Consideram a propriedade como pertencente ao indivíduo, pois antes era dos agnados na falta de agnados iria para as gens (corpo aristocrático formado por patrícios de Roma e eupátridas da Grécia), e, portanto, agora o homem por testamento pode dispor de seus bens.

A Lei das XII Tábuas previa direito processual, contratos, direito de família, sucessões, propriedade, delitos, reais, religião.

2.5 Os líderes da antigüidade

2.5.1 Alexandre Magno ou Alexandre, o Grande

Atenas vence os persas. A Confederação de Delos contra o expansionismo persa exclui Esparta da participação. Então, os espartanos e os atenienses se enfrentaram por 10 anos na Guerra do Peloponeso. Depois deste período, Atenas propôs trégua. Esparta arrebentou com a hegemonia de Atenas. O rei de Tebas, Epaminondas, queria elevar Tebas à primeira cidade-estado da Grécia, já que Atenas havia sido conquistada por Esparta e esta estava fragilizada pelas constantes lutas. Não deu certo porque Felipe, rei da Macedônia, atacou os gregos e estes não puderam se unir para vencê-lo. Felipe venceu os espartanos, os atenienses e os tebanos e dominou toda a Grécia. Porém morreu, deixando o trono para seu filho Alexandre.

Alexandre foi educado por Aristóteles e viveu na castidade até se casar. Com os ensinamentos de Aristóteles foi possível aliar a cultura de Atenas e a disciplina de Esparta. Alexandre era admirador da culta ateniense. Os tebanos e os atenienses se uniram e se rebelaram contra Alexandre, mas perderam a batalha, submetendo-se ao poderio de Alexandre, que poupou Atenas por causa da admiração.

Depois sua empreitada foi conquistar a Pérsia. Alexandre lutou corpo a corpo com os persas e os venceu, tornando-se senhor da Capadócia. Dario III, rei persa, foi assassinado antes de revidar a batalha perdida para Alexandre. Alexandre não se conformou com o assassinato de Dario III e não descansou enquanto não descobriu e puniu o traidor. Alexandre veio a se casar com Roxana, filha da imperatriz da Pérsia. Com o casamento uniu dinastias rivais e os costumes e usos persas foram respeitados. Da mesma forma, Alexandre respeitou os costumes egípcios ao fundar a cidade de Alexandria, onde reuniu numa biblioteca documentos relativos à história e à cultura da Antigüidade oriental. A meta de Alexandre era helenizar o mundo, comunicando aos povos da Ásia os valores da cultura e da filosofia gregos: monoteísmo e dignidade humana. Não queria destruir as culturas regionais. Não conseguiu realizar seu intento por morrer em 323 a. C. com 32 anos acometido por uma febre. Recebeu o título de Magno, que quer dizer Grande.

2.5.2 Júlio César

Mesmo se submetendo à ditadura perpétua, a paz ainda não era possível na Roma de 86 a. C. Eclodiram guerras civis. Surgiram os pacificadores: Pompeu, que tinha prestígio junto aos Senadores; Júlio César, que não gostava do Senado, mas era bem visto junto aos militares e Crasso, que ganhou a confiança do Senado ao derrotar um escravo revoltoso, Espartaco, o qual foi crucificado ao longo da Via Ápia. Os três não se davam muito bem com o Senado. Catão, senador, não viu com bons olhos a união entre Pompeu, Crasso e Júlio César, que originou o Triunvirato. César foi eleito cônsul anual. Crasso e Pompeu concordaram em agir com violência para intimidar os senadores. Catão foi preso por atacar os triúnviros. César foi enviado às Gálias – França – onde os gauleses estavam se rebelando e subjugou os revoltosos. Pompeu ficou com inveja. Crasso morreu. Pompeu se aliou ao Senado que o nomeou primeiro cônsul, cargo superior ao de Júlio César, que, então, governava as Gálias. Pompeu proibiu César de voltar a Roam. César não obedeceu: “a sorte está lançada.” César não foi detido pelos soldados de Pompeu e inclusive derrotou-os. Pompeu fugiu para o Egito e lá foi assassinado por ordem do rei Ptolomeu que buscava o apoio de César. Porém César apoiou sua irmã, Cleópatra, e lhe restituiu o trono. César venceu ainda Mitídrates e mandou a mensagem para o Senado: vim, vi e venci. O povo recebeu a notícia e já aclamava César como rei. Os senadores se assustaram, pois sabiam que César almejava se tornar ditador vitalício suprimindo o Senado. Os senadores conspiraram com Brutus, filho adotivo de Júlio César, para que este assassinasse o pai como solução patriótica e foi o que aconteceu. Marco Antonio, amigo de Júlio César, reverteu a situação e perseguiu os assassinos, vencendo-os. Quem governou depois de Júlio César foi seu sobrinho, Otávio, que veladamente, instituiu a ditadura perpétua, transformando o Senado em órgão consultivo. Porém, os senadores não viram no regime de Otávio qualquer afronta à República e lhe concederam o título de Augusto, que quer dizer divino.

Otávio Augusto sedimentou o trono imperial com poderio militar e criou a Guarda Pretoriana que atuava em conjunto com o Imperador. Jesus Cristo nasceu durante o governo de Otávio Augusto e foi crucificado no tempo de Tibério.

Tibério inaugurou a era do favoritismo da Guarda Pretoriana ao deixar Sejano, chefe da guarda, assumir o Estado.

Calígula foi sucessor de Tibério e irritou o senado ao dar este nome a seu cavalo. A guarda pretoriana matou Calígula. Seu tio, Cláudio, assumiu o trono e cedeu aos caprichos de uma cortesã, Messalina. Morre Cláudio, assume Britânico, que é assassinado. Assume em seu lugar, Nero, filho de Cláudio e Agripina, considerado um tirano e inicia a perseguição aos cristãos.

Sucessão de imperadores: Nero; Vespasiano; Tito; Dominiciano; Nerva; Trajano; Adriano, que codificou o direito romano; Antônio e Marco Aurélio.

Somente com Constantino se tem a reunificação do poder imperial. A mãe era cristã e em 312 com o Edito de Milão, Constantino considerou o cristianismo religião permitida no império.

Teodósio, sucessor de Constantino, em 395, dividiu o império romano entre seus filhos:

a) Império Romano do Ocidente – capital Milão – para Honório;

b) Império Romano do Oriente – capital Constantinopla ou Bizâncio – para Arcádio. Este durou mais e em 476 Justiniano assumiu o trono.

Código de Justiniano – catálogo e codificação das leis imperiais. Em 529 os célebres advogados romanos: Papiano, Gaio, Modestino e Ulpiano revisaram o direito antigo e o compilaram originando as Pandectas ou Digesto, que foi acompanhada de um manual para estudo do direito, as Institutas. Tudo foi reunido e compilado desde as Leis das XII Tábuas a Augusto e de Augusto a Justiniano formando o Corpus juris Civilis (Corpo de Direito Civil) que junto com o direito canônico formou a base do direito medieval e moderno.

2.6 O gênio céltico

Cultura céltica:

catedrais góticas (origem no culto celebrado sob árvores de carvalho);

• galo nos campanários (o galo simboliza o instinto bélico do povo celta, daí deriva o termo Gália);


• ovo de Páscoa;


• culto à natureza;


• acreditavam na ressurreição e no contato com os espíritos;


• eram governados pelos druidas (sacerdotes-filósofos de que Merlin é o exemplo);


• acreditavam na liberdade, no federalismo e na autonomia.

 O estilo gótico é popular e o estilo renascentista é erudito.

Suas histórias e rituais foram imortalizados ns lendas do Rei Arthur, Joana D”Arc e na busca pelo Santo Graal.

Os celtas foram os habitantes da França, Inglaterra, Escócia, Irlanda, País de Gales, Galícia Espanhola, Galícia Russa, Ásia Menor, regiões do Vale do Rio do Pó, no norte da Itália.

Reuniam-se em clãs ou grupos de famílias e desconheciam a polis.

2.7 A tradição romanística

Consideram-se na tradição romana:

• Culto aos antepassados


• Poder paterno que decorre família, propriedade, herança, autoridade. O pater vem antes da lei da cidade.


• Direito antigo é igual família.


• Pater significa deus supremo diferente de paternus que é o pai físico e pessoal.

Agnatio parentesco que decorre da religião. Cognatio parentesco consangüíneo ou por nascimento.

Direitos do pater:

• Reconhecer a criança no ato do nascimento ou rejeita-la;


• Repudiar a mulher por esterilidade ou por adultério;


• Ceder o filho ou a filha em casamento;


• Emancipar (excluir) o filho;


• Adotar


• Designar tutor ao morre para a mulher e para os filhos;


• Comparecer perante os tribunais, o que traduz que o direito da cidade o atingia, ao passo que a mulher e os filhos ficavam sob seu jugo, ou seja, direito do lar, direito privado.

Poder do pater não é arbitrário porque controlado pela religião.

Polis reunião de família e culto a diversos deuses (antepassados). A polis tinha o rei e, portanto, a cidade irá, paulatinamente, reduzir o poder do pater.

Deste culto decorrem os costumes como primeira do direito.

Com a passagem da polis e surgimento do Estado romano a figura do pretor e do juiz substituem a do pater. Eles eram a institucionalização do consenso de terceiros. Separou-se o direito civil (jus) do direito sagrado (fas).

Agora as relações são do indivíduo para com o Estado e essas relações não são mais reguladas pela religião, mas pelo direito:

Filho militar recebe pecúlio do pai e soldo do Estado;

Filho pode se defender dos maus-tratos do pai;

Pai que abandona filho pode receber pena de morte;

Venda de filho só em caso de penúria.

Com isso o direito romano pretende salvaguardar a vida e a incolumidade física de seus soldados e diminuir o poder do pater.

PARTE III - HISTÓRIA DA IDADE MÉDIA

3.1 A Alta Idade Média

Compreende o período entre a queda do Império Romano do Ocidente em 476 e a tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos em 1453.

Os povos bárbaros foram civilizados por São Bonifácio (Germânia) e Santo Agostinho e São Patrício a Inglaterra e a Irlanda e São Remígio a França – Catedral de Notre Dame.

Influência do cristianismo:

• Educação sacra e profana das crianças pelos beneditinos;


• Construção de casas de pedra;


• Abandono das ordálias (lutas entre autor e réu);


• Respeito pelo direito mais que a força.

Cavalaria – força e destreza militar a serviço dos fracos e oprimidos. Podiam participar nobres e plebeus. Tinham igualdade de direitos e deveres, por isso surgiu a fraternidade.

Na Idade Média o cargo e a função deviam ser exercidos pela mesma pessoa. O fato do rei Clóvis ter atribuído a administração e a defesa das fronteiras aos mordomos ou prefeitos do palácio, causou sua substituição por Pepino, o Breve, que era filho do prefeito do palácio. Sua ascensão ao trono foi permitida pelo Papa Estevão II. Em retribuição, Pepino doou as terras conquistadas dos lombardos. Com a morte de Pepino e de seu primogênito quem assume o poder é Carlos, segundo filho de Pepino. Carlos recebe o título de Magno e luta contra os saxões. Anexou Navarra e Aragão aos seus domínios. Após tantas conquistas criou-se o cargo de Imperador Romano Cristão para o qual o Papa Leão III corou Carlos Magno.

Obra jurídica de Carlos Magno – Carlos Magno reunia a nobreza na cidade de Lutécia (Paris) para ouvir queixas, ponderações, consultas. Isso ocorria em campo aberto, no início de maio (Champ de Mai). O resultado das deliberações era uma coleção de leis: as Capitulares.

Os feudos – Carlos Magno inaugurou a administração descentralizada. Os condados ou províncias eram governados por condes, cujo cargo se transmitia por hereditariedade. Com a morte de Carlos Magno seus descendentes partilharam as propriedades, o que gerou a fragilidade das províncias para combater os invasores. A saída das famílias era se alojar próximo aos montes ou pântanos. Ali passaram a ser governadas por uma espécie de pater famílias. A defesa da família e dos agregados era feita pelo pater, o que originou a nobreza, sendo denominados suseranos ou senhor feudal e seus súditos eram os vassalos. A relação entre suserano e vassalo era de confiança, de fé, donde vem o nome feudo. Da necessidade de um árbitro para suas contendas surgiu o rei feudal.

A Espanha era dividida em reinos ou feudos: Navarra, Castela, Aragão e Leão. Somente unificou-se em 1470 como casamento de Isabel de Castela com Fernando de Aragão. Navarra ficou para a França. A Alemanha era dividida em ducados, condados e marquesados, sendo unificada em 1870. A Itália também. O que unia todos os reinos era a religião católica, pois todas as nações européias pertenciam ao Sacro Império Germânico.

3.2 O Sacro Império Germânico

No Sacro Império Romano Germânico o Papa era o representante da religião comum e toda vez que a moral cristão era ameaçada ele intervinha para preservá-la. Acabou se envolvendo em questões políticas. As pendências entre Espanha e Portugal foram resolvidas por Alexandre VI, com o Tratado de Tordesilhas. Henrique IV vendeu cargos eclesiásticos e por isso foi excomungado pelo Papa Gregório VII. Somente obteve o perdão ao se redimir vestido de mendigo em Canossa, este foi o marco da supremacia do Papa sobre o poder temporal.

Em 1095, o Papa Urbano II conclamou os príncipes cristãos a lutarem pela libertação da Palestina que estava nas mãos dos turcos. Tem início as Cruzadas. Os turcos dominaram praticamente toda a Europa proibindo os cristãos de visitar as terras santas. Lutavam nas Cruzadas inclusive nobres, como Ricardo Coração de Leão e Felipe da França. A participação dos nobres que acabaram quase sendo dizimados gerou como conseqüência a ascensão da burguesia e o aumento do poder real rumo ao absolutismo.

Magna Carta – 1215 – documento que diminuía consideravelmente o poder real, subordinando-o às decisões da Assembléia dos Grandes do Reino ou Câmara dos Lordes. Instituiu a monarquia representativa. Isso em razão de João Sem Terra, que havia sido investido do poder real, pela saída de Ricardo Coração de Leão, que foi às Cruzadas, procurava destruir o feudalismo anglo-saxônico.

Monarquia francesa – enquanto na Inglaterra vigorava o feudalismo, ou seja, a descentralização do poder, na França a estrutura, ainda que retalhada, era mais centralizada na figura do rei Luis IX. O direito francês era costumeiro. Cada região e até mesmo as universidades (Oxford, Bolonha e Sorbonne) tinham leis próprias e seus privilégio. DA mesma forma que os privilégios oferecidos às Corporações de Ofício, que governavam seus artesão sem interferência do rei feudal. Tinham seus próprios tribunais – Juranda. Muitas cidades comerciais conseguiram sua independência dos feudos:

a)       Marselha – França;

b)       Gênova, Siena, Florença e Veneza, na Itália, sendo que Veneza tinha um governo republicano e aristocrático, o Conselho dos Dez e o Doge.

c)       Liga Hanseática – Alemanha. Hansas significa corporação.

Ordem dos Frades Menores – São Francisco de Assis – franciscanos – São Boaventura.

Ordem dos Pregadores – São Domingos – dominicanos. São Tomás de Aquino. Viviam de esmolas, seus pertences eram do bispo.

Pensador São Tomás de Aquino

Suma Teológica – visão teocêntrica do mundo.

Do Regime dos Príncipes – estudo sobre formas de governo.

Para São Tomás de Aquino a lei se divide em três grupos:

a)       lei eterna – razão de Deus que governa suas criações.

b)       Lei natural – é a lei eterna aplicada à natureza humana.

c)       Lei positiva – torna explícito o que a lei natural não exprime concretamente.

Logo, para São Tomás de Aquino, a lei positiva deriva da lei natural. Desenvolveu a Escolástica (debate entre alunos que gera uma ou várias teses que são refutadas uma a uma pelo professor, que conclui a veracidade da tese proposta).

Escolas derivadas de São Tomás de Aquino:

a)       Escolástica – direito natural.

b)       Santo Agostinho – que negava que o homem pudesse chegar ao bem na ordem temporal. Alguns adeptos acabaram por retornar a São Tomás acreditando na capacidade do homem de chegar à verdade por si: Suárez, Vitória, Soto e Molina.

c)       Racionalismo – buscava manter as conquistas da burguesia de 1789 como o Código Civil Francês e a Constituição. Fundamentou o positivismo jurídico.

3.3 O direito medieval

Compreendia o direito visigodo ou direito germânico (Reino Vândalo , Reino Ostrogodo Reino Visigodo Reino dos Burgúndios Reino dos Francos) e o direito canônico.

3.3.1 Direito visigodo ou germânico 

Os visigodos ou germanos viviam de forma bastante simples, sem cidades ou aldeias. Extremamente ligados à terra e este estilo de vida dava o tom de todas suas realizações. Eram povos que, em sua absoluta maioria não utilizavam a escrita e seu direito era, conseqüentemente, oral e muito influenciado por esta oralidade. Na descrição de Pierre Richè: “Para os Germanos não existem Estado nem cidades do tipo romano, mas comunidades: tribo, clã e família, que são as estruturas da sua vida política e social. A tribo, comunidade de família e da aldeia é dirigida por uma aristocracia de nascimento ou de valor [na guerra], que possui a maior parte da terra (...)”

O direito dos povos germânicos era basicamente consuetudinário (até por não serem escritos) e, como o termo germânico engloba uma série de povos com costumes semelhantes, porém não iguais, é forçoso falar em direitos germânicos, pois cada tribo tinha sua própria tradição. Em alguns casos eles eram minuciosos no que diz respeito às penas.

A maior parte das tribos germânicas, mesmo escrevendo suas leis (após a invasão do Império Romano), não vai procurar impô-las aos romanos, o burgúndio será julgado segundo a tradição burgúndia, o visigodo segundo sua legislação, o romano pela Lex Romana e assim por diante. Isto é chamado “Personalidade das Leis” – cada qual leva consigo, para onde quer que vá ou qualquer que seja o soberano, o estatuto jurídico de sua tribo de origem.

Reino Vândalo: conseguiram fazer coexistir, concomitantemente, as duas sociedades, dos germânicos e dos romanos. Não se misturaram com os romanos, proibindo casamentos mistos e conversão ao catolicismo; assim conservando suas leis e costumes. Estabeleceram grandes domínios, mas mantiveram os que cultivavam no mesmo lugar. Deixaram para os romanos a administração (inclusive aumento) de impostos e o julgamento das causas. O rei é obrigatoriamente vândalo, entretanto ele utiliza na sua corte romanos que redigem leis em latim e o ajudam na administração.

Reino Ostrogodo: mantiveram a administração romana e sua legislação. Como os Ostrogodos eram arianos e os romanos cristãos os casamentos entre eles eram proibidos.

Reino Visigodo: fundiram-se com a população local e por isso seu reino durou mais do que a maioria. Somente será abalado com a invasão árabe, no século VIII. Até meados do século VII, Hispano-Romanos e Visigodos têm uma dupla legislação. Baseiam-se na Personalidade das leis e suas legislações, ainda que escritas, tomam o mesmo caminho. O Código de Eurico, promulgado pelo rei Eurico, por volta do ano 470, é a mais antiga compilação visigótica. Em 506 o rei Alarico II mandou redigir a Lex Romana, Romana Visigothorum ou, como preferia o rei, Breviário de Alarico. Objetivava restaurar o direito romano imperial, mas manteve a Personalidade das Leis. Somente foi suprimida em 654, pelo rei Recesvindo que, suprimindo a Personalidade, promulgou um código unificador, o Líber Judiciorum, em doze livros inspirados no Direito Romano.

Reino dos Burgúndios: Goldenbaldo (474-516), rei dos Burgúndios, dominou o centro da Europa, parte do que hoje é a França. Sua legislação, a Lex Romana Burgundiorum é considerada uma compilação de leis extremamente romanizada, principalmente no tocante às regras de direito civil e de processo.

Reino dos Francos: foi um dos reinos mais duradouros e poderosos da Alta Idade Média. O modelo administrativo que implantaram durante séculos, serviu de base para o próprio feudalismo.

O período Carolíngio, como exposto acima, foi extremamente legiferante, entre 744 e 884, podem ser contados mais de duzentos textos legislativos. Estas leis eram chamadas Edicta, Decreta ou Constitutiones ou comumente de Capitulares cujo termo vem de de capitula que quer dizer artigo.

3.3.2 Direito Canônico 

Direito Canônico é o nome dado ao Direito da Igreja Católica e é chamado de canônico por causa da palavra cânon, que, em grego, significa regra. Ele existe até hoje (e é atualizado de tempos em tempos). Este direito foi importantíssimo durante a Idade Média, muito por causa da própria importância da Igreja, muito por ser escrito. O fato de ser escrito dava a este direito de primazia em muitos locais da Europa, visto que a oralidade imperava em um período de analfabetos.

As fontes do Direito Canônico são o ius divinum (conjunto de regras que podem ser extraídas da Bíblia, dos escritos dos doutores da Igreja e da doutrina patrística), a própria legislação canônica (formada pelas decisões dos Concílios e dos escritos dos papas – chamados decretais), os costumes e os princípios recebidos do direito romano.

Para se obter justiça, na Idade Média, recorria-se aos ordálios (baseado em um tipo de prova chamada “irracional”, que não pode ser explicado pela razão. Neste tipo de provas irracionais se recorre a uma divindade), que poderiam ser unilaterais ou bilaterais, dependendo se uma parte ou as duas partes do processo tomavam parte da consulta. Alguns exemplos são as provas do ferro em brasa ou da água fervente, que se cria que o inocente não se feriria. Outra forma era a “prova do cadáver” que consistia em fazer o acusado tocar o defunto sem que este sangrasse.

Inquisição - Um dos temas mais populares do direito medieval é a Inquisição, muito embora esta não seja exclusivamente medieval já que não somente existiu até o século XIX como também foi mais forte durante o início da Idade Moderna.

Durante a Idade Média a Inquisição era o tribunal especial para julgar e condenar os hereges, pessoas ou grupos que acreditavam em um catolicismo considerado “desviado” ou praticavam atos que, naquele período em que a superstição reinava, eram indicados como bruxaria ou feitiçaria.

Caso de Joana D’Arc.

O Tribunal do Santo Ofício e os Tribunais Seculares - O processo inquisitorial não era diferente em nada do processo comum da idade Média e idade Moderna. O Direito de acusar pertencia somente a parte lesada (o indivíduo ou no caso deste ter morrido, um membro de sua família) e sem que houvesse  queixa era impossível instaurar o processo. O julgamento era tal e qual um duelo de fato, o acusador e o acusado batiam-se verbalmente, e reconhecia-se a razão daquele que vencesse o embate. Não havia qualquer intenção de considerar as pessoas iguais perante a lei, isto apesar deste conceito não poder ser desconhecido pelos homens medievais ou, pelo menos para os estudiosos da Idade Média, visto que, está na Bíblia, que todos devem ser tratados igualmente diante da justiça. E a Bíblia é, com certeza, o livro mais conhecido na Idade Média.

A tortura não era aplicada a nobres e penas para plebeus e nobres eram diferenciadas. As penas eram extremamente variadas. Não se utilizava a prisão, já que não existiam prédios para tais fins. A primeira prisão é de 1595 em Amsterdã.

As penas de morte eram impostas, entre outras formas pelo esquartejamento, fogo, roda, forca e decapitação. Esta brutalidade do processo e das penas pode ser entendida através de vários fatores que são, para nós, hoje, ainda um tanto incomodamente próximos. As penas eram formas de vingança e não formas de inserir o indivíduo novamente na sociedade.

PARTE IV - HISTÓRIA MODERNA

4.1 A renascença

1453 – tomada de Constantinopla pelos turcos.

1789 – Revolução Francesa

Na era medieval quem decidia e governava politicamente era o senhor feudal. As questões judiciais eram resolvidas pelos senhores feudais com recurso ao rei.

A partir da metade do século XIV o teocentrismo foi substituído pelo antropocentrismo ou humanismo. Porém, a longo prazo essa ruptura provocou o individualismo e o egocentrismo. Houve representantes do humanismo que conciliaram o teocentrismo ao antropocentrismo com as concepções do humanismo, podendo ser citados: São Francisco de Assis; São Tomás de Aquino; Tomas Morus e Shakespeare.

4.2 A política do absolutismo

Séc XI a XIV a nobreza feudal se empenha nas Cruzadas.

Com as cruzadas há um aumento das extensões territoriais dos reinos (Espanha, Portugal, Inglaterra, França e Alemanha) e também do poder real, o qual era auxiliado pela burguesia interessada na diminuição da nobreza.

Absolutismo – não aceitava a soberania parcelada do feudalismo e considerava que somente o rei era detentor da soberania. Projetou-se no campo religioso com a abolição dos privilégios eclesiásticos; e na socio-economia com a supressão dos privilégios das Corporações de ofício. Na França acaba-se com o poder de decisão dos senhores, o francês passa a ser a língua jurídica oficial em detrimento dos dialetos.

Maquiavel – defende o absolutismo em “O Príncipe” confundindo Estado e príncipe: “o que agrada ao príncipe tem força de lei.”

Progresso das Cias. De Navegação por meio do afluxo de ouro trazido das expedições: África e Índias (1498) e descobrimento da América – 1492 e do Brasil em 1500.

4.3 A reforma e a contra-reforma

Reforma – ruptura de Lutero com a Igreja romana por conta da venda de indulgências. Pregava a livre interpretação da Bíblia. Traduziu a bíblia para o alemão e suprimiu dois livros de Macabeus e da Epístola de São Tiago, o primeiro por fazer referências ao purgatório e o segundo sobre a validade da fé pelas obras.

Seguidores da reforma:

a) Calvino – Suíça e Países Baixos.

b) Zwinglio – sul da Alemanha e Suíça alemã.

c) Anglicanismo – ruptura da Inglaterra com a Igreja sem seguir Lutero. Foi em decorrência do divórcio de Henrique VIII de Catarina de Aragão e sua união com Ana Bolena.

Contra-reforma – movimento religioso que surgiu no século XVI na Europa. Iniciado pela Igreja católica contra os protestantes, buscavam revigorar a fé religiosa nos conventos e fomentar a piedade entre os fiéis.

Seguidores da contra-reforma:

a) Cia de Jesus – Inácio de Loyola

b) Concílio de Trento.

A Cia de Jesus buscava educar na filosofia para combater a reforma e os humanistas. Tinha um trabalho missionário e educacional, bem como de combate ao absolutismo pelo direito natural. Seus representantes: Francisco Suárez; Gabriel Vasquez; Luís de Molina, que são jesuítas e Melchior Cano e Tomás Luís de Vitória que são dominicanos.

Suárez – teoria eclética do contrato social. Lei como instrumento de autoridade pública e direito subjetivo como faculdade individual. Confundia direito e lei.

4.4 Guerras e religião

Felipe II, filho de Carlos V, rei da Espanha foi adversário dos luteranos. Os Países Baixos aceitaram a Reforma e tiveram que cortar laços com a Espanha. Felipe II intimidou os flamengos por não terem contingentes adequados eram conhecidos por mendigos.

Corsários – navios contratados por Guilherme de Orange, líder da oposição a Felipe II, que atacavam os espanhóis pelo mar, uma vez que sabiam que os espanhóis guerreavam melhor em terra. Usavam uma bandeira preta.

Os flamengos, liderados por Guilherme de Orange, atacavam as colônias espanholas, inclusive o Brasil (1624) porque Portugal e Espanha estavam unidas desde 1580.

Países da Reforma, considerados protestantes: 07 províncias dos Países Baixos se uniram sob a liderança de Orange. Formaram um só Estado em 1579 pelo Tratado de Utrech – a Holanda.

Países da Contra-reforma, considerados católicos: ao sul da Holanda se uniram formando a Bélgica, que apoiavam Felipe II.

Puritanos ou quakers – 1644 – seita protestante da Inglaterra, liderada por Oliver Cromwell, líder religioso e militar, ameaçava o poder do reio Carlos I. Cromwell assumiu o poder em 30 de janeiro de 1649, dissolveu a Câmara dos Lordes e a Câmara dos Comuns. Faleceu em 1658, quando, por um golpe de Estado, a monarquia foi restaurada. Em 1688, com a Declaração dos Direitos – Bill of Rights – o Parlamento decidiu que a Inglaterra não poderia ser governada por um rei católico. Nessa época a filosofia de John Locke começou a ser aceita porque não se concebia o poder do rei como legislativo e executivo ao mesmo tempo; nascia o rei como chefe d e Estado e o parlamento como sistema de governo na Inglaterra. A partir de Montesquieu se institui o poder judiciário com os tribunais.

4.5 O direito moderno

Hugo Grócio – direito supranacional, racional e natural. Representante no deo-estoicismo que procura conciliar o estoicismo romano, a identificação do direito natural com o ius civilis. O problema de Grócio era conciliar o temporal com o divino sem que houvesse desrespeito. Isso porque em decorrência das guerras religiosas, os súditos só poderiam professar a religião que fosse compartilhada por seu soberano. E aí Grócio se pergunta: “O monarca pode ter poder sobre questões de consciência individual?” A solução está na racionalidade: Grócio imagina uma lei racional natural, a qual é aceita até para quem não acredita que Deus existe. Concebe então que as coisas sacras devem ser exercidas pelo Clero, ainda que este seja submetido ao poder supremo do monarca. O Estado deve ser preocupado com questões espirituais, mas a Bíblia não pode ser fonte do direito.

John Locke – escola liberal do direito público. Entende o estado natural do homem como a vida na polis (sociedade) onde o homem se realiza. Os direitos do indivíduo vêm antes dos do Estado.

Thomas Hobbes – o estado natural é uma situação anormal decorrente da natureza decaída pelo pecado original. O Estado (Leviatã) justificava o absolutismo.

Individualismo liberal

Inglaterra – passagem do absolutismo para o liberalismo.

França – absolutismo para monarquia liberal e depois para despotismo e em 1800-1815 restauração da monarquia absolutista.

Voluntarismo = vontade humana.

Absolutismo = vontade do príncipe

Voluntarismo de Rousseau = a vontade geral tem força de lei.

Iluminismo – revolução social pela reforma política e jurídica. Os monarca e aristocratas ligados à burguesia mercantil e bancário continuam no poder, mas por intermédio dos déspotas esclarecidos promovem reformas estruturais. Em matéria jurídica a preocupação é descobrir princípios universais e permanentes de direito natural rumo a um Estado governado por leis e não por homens. Preocupação em redigir cartas de direitos.

1688 – Bill of Rights

1776 - Declaração da Filadélfia

1789 – Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão

1792 – Constituição da 1ª República Francesa

1794 – Código Prussiano

1804 – Código Napoleônico

Neocolonialismo – vinha libertar os povos colonizados do atraso em que se encontravam e traze-los ainda que não o quisessem para a luz e o gozo do séc. XIX.

Rousseau e Montesquieu – os direitos civis são concessões do Estado, pois o “estado natural” cessa com o ingresso na vida em sociedade, “abdicando o indivíduo de sua liberdade natural para conquista a liberdade civil.”

Immanuel Kant – conciliou as correntes racionalista francesa e empirista inglesa ao propor o idealismo transcendental: a experiência de cada um é diversa, embora os princípios e categorias sejam próprios de todo ser humano dotado de razão. O Estado liberal na concepção de Kant surge do consenso para garantir a cada homem as condições exteriores de explicação da atividade econômica e moral. Kant admitia a desigualdade proporcional aos esforços de cada um. Era a aliança entre a alta burguesia liberal e a aristocracia esclarecida. Acreditava na justiça distributiva. Estado jurídico liberal deve ser constituído de modo a garantir a cada um de seus membros a liberdade como homem, a igualdade como súdito e a independência como cidadão. O Estado deve impedir que o homem sirva a outro homem, se torne também só exterioridade, instrumento para fins de outrem. Era contra a escravidão.

PARTE V - HISTÓRIA CONTEMPORÃNEA

5.1 A Revolução Francesa

Revolução Francesa – 1789 – triunfo da burguesia sobre a nobreza. Igualdade no campo religioso, político e social. Os títulos nobiliárquicos passaram a ser meramente honoríficos.

Idéias que apoiaram os revoltosos:

Movimento filosófico – enciclopedismo – Voltaire (François Marie Arouet) e Barão de Montesquieu (Charles Louis de Secondat).

Voltaire critica o clero. Montesquieu acredita que o regime ideal de governo é o que vem da tradição, procurava instituir a monarquia constitucional.

Rousseau – pai da Revolução – estado natural é de isoladamente e não de vida em sociedade. O contrato social surge como solução da vida em sociedade porque as regras de convívio social e político devem ser expressões da vontade geral dos contratantes. Donde a maioria tem a razão. Era contrário ao pecado original, segundo o qual o homem tem poucas inclinações boas porque acreditava que “o homem é naturalmente bom, a sociedade é que o corrompe.”

05.05.1789 – Assembléia dos Estados Gerais promovida pelo rei Luís XVI, reuniu 300 representantes do clero, 300 da nobreza e 600 terceiro estado, para solucionar problemas administrativos. O voto seria por ordem e o terceiro estado queria por cabeça.

17.06.1789 – o rei cede e aceita a votação por cabeça, os rebeldes instituem a Assembléia Constituinte.

14.07.1789 – Queda da Bastilha que simboliza o fim do ancien regime.

26.08.1789 – Declaração dos Direitos do Homem com idéias de Rousseau e Locke.

12.06.1790 – Constituição Civil do clero que confiscou bens eclesiásticos e transformou os padres em funcionários governamentais. O clero jura fidelidade à lei.

Setembro de 1791 – publicação da Constituição com a divisão de poderes: o Legislativo cabe à Assembléia nacional e o Executivo ao rei que tem direito de veto sobre as decisões da Assembléia, instala-se a monarquia constitucional como queria Montesquieu.

21.01.1793 – Luís XVI é guilhotinado, cai o ancien regime, vencem os revoltosos que proclamam a República.

Girondinos (republicanos moderados) se enfrentam com os jacobinos (montanheses). Os jacobinos instalam o Comitê da Salvação Pública presidido por Robespierre e instituem o regime do terror, condenando a nobreza à morte.

A revolução continuava e os favoráveis à monarquia e contra os jacobinos foram auxiliados até a derrubada de Robespierre, que em 1794, foi guilhotinado.

Os monarquistas tentaram retomar o poder, mas foram derrotados por Napoleão Bonaparte. Instituiu-se o Diretório formado por cinco diretores e pelo Conselho dos 500, mantinha-se a República.

As vitórias de Bonaparte o conduziram para novas guerras na Itália, vencendo-os instalou a república democrática. Seu prestígio ofuscava o poder do Diretório. Vendo que o Diretório vivia de suas conquistas, Bonaparte aplicou um golpe conhecido como 18 Brumário, estabelecendo o Consulado, de que participou Napoleão, Siéyès e Ducos. Napoleão decidiu reunir as leis francesas no chamado Código Civil Francês ou Código Napoleônico.

Alguns temiam que Napoleão restaurasse o regime da nobreza no poder com a ascensão dos Bourbons. Para dar prova em contrário primeiro raptou o primo dos reis franceses, o duque de D’Enghien, alegando que ele precisava participar da guerra contra invasores. Depois o assassinaram.

1804 – Napoleão instaura o Império e a corte napoleônica era formada por generais de sua confiança. Todos deveriam ser fiéis a Napoleão. Os monarquistas pró-Bourbons e os jacobinos republicanos eram considerados desordeiros e alguns foram guilhotinados. Várias universidades foram criadas para que ensinassem a fidelidade ao Imperador.

Para Duncan o que legitima a ordem social são símbolos transcendentais baseados no homem, na natureza, na sociedade, em Deus e na linguagem. Coisa que Napoleão não possuía. E ocasionou sua decadência.

Quando os ingleses o ameaçaram decidiu bloquear a fonte de riqueza da Inglaterra, o comércio marítimo, fechando os portos da Europa para os navios ingleses. Portugal, aliada da Grã-Bretanha, negou-se a bloquear seus portos e por este motivo o General Junot, em 1807, invadiu Portugal obrigando a família real a se exilar no Brasil. O Papa Pio VII também não quis obedecer a este bloqueio e como Napoleão invadiu os Estados Pontifícios, o Papa o excomungou. Napoleão manteve o Papa encarcerado. A Áustria reconheceu o poderio da França e ofereceu-se em aliança, casando Napoleão com a arquiduquesa austríaca, Maria Luísa, herdeira dos Habsburgos.

A guerra contra os invasores continuava. Na campanha da Rússia a França perdeu 125 mil soldados e 200 mil foram presos. O povo francês começou a odiar Napoleão por causa da perda de seus tesouros em batalhas. Os prussianos, os russos, os austríacos, os ingleses derrotaram Napoleão e a França foi invadida em 1813. Em abril de 1814 Napoleão renuncia o trono, governando apenas na ilha de Elba. Os aliados chamaram Luís XVIII, da dinastia dos Bourbon para restaurar o trono. Bonaparte ainda volta para o governo de cem dias quando é vencido pelos aliados em Waterloo. Foi exilado em Santa Helena, onde morre em 1821, de envenenamento paulatino por arsênico.

5.2 O Código Civil Francês de 1804

Como comentado Napoleão ao assumir o poder em 1804 busca unificar a legislação francesa. As modificações trazidas pelo Código Napoleônico: supressão do direito de progenitura, admissão do divórcio em caso de adultério, abolição dos direitos feudais. É o triunfo dos ideais iluministas com a eliminação dos usos e costumes. Ainda que seja considerado de tradição romanística, mas não romana propriamente dita, pois não se trata de mera transcrição das leis romanas antigas consolidadas por Justiniano no Corpus Júris Civilis, mas da adaptação destas leis às situações vividas pela França na Idade Moderna. O fundamento deste código é o direito natural, com uma translação do direito natural aristotélico, fundado na polis grega ou na corporação medieval de São Tomás de Aquino o nos Estados do ancien regime para um direito do homem e do cidadão, de origem estóica. Este jusnaturalismo considera o indivíduo isolado, sem família, sem profissão, sem município, nem região, é o individualismo do direito privado. Esta foi a base que se modificou de acordo com a experiência jurídica de uma nação patriarcal, de economia agrícola e pastoril que procurou esquecer os costumes de seus antepassados.

Escola da Exegese – inaugurou a estabilidade decorrente do fato dos cidadãos terem certeza da lei que regia suas vidas e não ficaram à mercê dos caprichos do rei. A escola da exegese foi atacada pelos românticos da Escola alemã que combateram a codificação da legislação alemã em nome das particularidades locais, tendo como defensor, Savigny e pelos anárquicos da escola do direito livre da Polônia que tem como representante Kantorovicz, os quais defendem a supremacia da consciência individual do juiz. Esta escola do direito livre apareceu modernamente no Brasil com o direito alternativo, mas não repercutiu, servindo mais como crítica à desatualização ou ineficácia da legislação.

A escola da exegese dá ao legislador toda a força, limitando proporcionalmente o poder de interpretação dos juízes ao aspecto gramatical e sistemático das disposições do código, numa obediência à separação dos poderes. Entretanto, não anulam a existência de lacunas na lei, as quais podem ser preenchidas por costumes, analogia ou pela jurisprudência.

5.3 Os impérios coloniais

O mundo estava sendo dividido entre as grandes potências européias.

Direito de propriedade é direito natural porque goza da inamovibilidade.

Individualismo deve ser substituído por personalismo porque dá à pessoa humana uma dignidade advinda de seu valor transcendente (Jacques Maritain).

Restauração da teoria clássica do direito natural: a pesquisa do justo (distinto e até mesmo oposto ao simples legalismo ou adequação à lei) deve ser a finalidade mesma do direito.

Utilitarismo inglês (Bentham e Hume) – o direito serve à ordem, à segurança e à utilidade?

Positivismo jurídico (Hans Kelsen) – a justiça é algo vago, idealizado e quase utópico?

Direito natural (Aristóteles) – o justo é a essência mesma da justiça.

O método do direito natural é o experimental: “dá-me o fato que eu lhe darei o direito.”

Unificação da Itália e da Alemanha

1929 – Mussolini assina acordo com o Cardeal Gasparri que origina a cidade do Vaticano, cujo poder soberano é do Papa, com total liberdade e autonomia perante o governo italiano.

As últimas décadas do séc. XIX foram marcadas por agitações e conflitos europeus, que tinham origem na França e se espalharam. Unificação da Alemanha – Otto Bismarck – idealismo de Hegel, Código Civil alemão de Windscheid, nacionalismo de Wagner e vontade forte de Nietzsche.

5.4 O historicismo, o romantismo e o idealismo alemão

Escola histórica ou escola de Savigny – justiça – história das instituições, a qual varia de povo para povo e por isso mesmo não pode ser a mesma para todos os países. Choque de SAvigny com o pensamento iluminista que é cosmopolita e universalista. Do que da escola histórica decorre que o povo com seus usos e costumes devem ser a inspiração para a legislação e não a lei escrita e erudita. Opunha o espírito do povo (volksgeist) aos direitos do indivíduo, pois via mais a comunidade e menos a personalidade, mais a nação e menos o homem. É guiada pelo Romantismo. É a manifestação do subjetivismo e de interesse individualista, matizada pelo retorno às origens germânicas do direito. Retorno ao direito romano, com inspiração visigótica, em que se garantem direitos que tutelam ainda e sempre os interesses burgueses.

Idealismo alemão (Fichte, Schelling e Hegel)

Fichte – vida social = convivência das liberdades individuais. Estado de Direito governado por leis. Nunca um Estado absoluto. O absoluto era a comunidade nacional em que o indivíduo devia se dobrar e não a nação com seus valores éticos.

Kant – liberdade é o poder de tudo fazer nos limites da lei. Tarefa do Estado é delimitar o que se pode ou não se pode fazer. O Estado tem uma personalidade, tem uma vida independente da dos indivíduos, tem um pensamento, uma vontade e um fim próprio.

Hegel – liberdade é o espírito tendo consciência de si mesmo como realidade última. A liberdade se confunde no sistema hegeliano com a verdade a qual é a conformidade do pensamento com o ser, conformidade que pressupõe identidade. Pretendia eliminar o contingente, o individual, atuar o racional na vida e na sociedade, queria despir a realidade histórica dos elementos variáveis e individuais e, com um processo abstrativo, pôr em evidência a idéia universal. Influenciou Marx.

Materalismo = não crença no espírito.

Monismo = deus no mundo do espírito.

Marxismo considera a religião como uma alienação. Marx é o anunciador da revolução comunista de Lênin e SAvigny é o anunciador da revolução nacionalista de Hitler.

Voluntarismo =

5.5 Síntese da formação da sociedade brasileira

Brasil-colônia – sociedade patriarcal – o pai tem autoridade sobre filhos, escravos, colonos, agregados e dependentes. A colonização propiciava a formação desse tipo de estrutura social. Ausência de um governo forte, daí a acumulação pelos senhores de terra (sesmeiros) de toda a autoridade política e administrativa nas sesmarias. A coesão era dada pela religião e pela cultura. A religião era a católica romana e a cultura o barroco. O barroco foi um movimento que sob a tutela dos jesuítas procurou conciliar o renascimento com a concepção de vida cristã herdada na Idade Média. A liderança social ficava com o clero.

Período imperial-liberal - a mudança da corte portuguesa para o Brasil trouxe: advento da imprensa, primeiras editoras, academias artísticas e científicas, viagens de estudos, fundação das faculdades de Direito em São Paulo e em Olinda. A constituição de 1824 era a aplicação das teorias do liberalismo romântico de Benjamin Constant e de Montesquieu e um pouco de Rousseau e de Kant. O Código Penal de 1830 seguiu as doutrinas de Bentham. Os grandes jornais debatiam as grandes questões: a maioridade, o poder do imperador, a guerra do Paraguai, a abolição, a república. As correntes de pensamento: sincretismo de Vitor Cousin, o nacionalismo de Fichte. A partir da segunda metade do séc. XIX, a sociedade recebeu influência da Inglaterra, no sentido modernizador, nas idéias, nos usos e costumes sociais. Construção de ferrovias e novos tipos urbanos o engenheiro, o empresário comercial e o industrial (Mauá). A liderança social passou para o bacharel.

Período republicano-positivista – o integralismo era antiliberal e socialista favorável ao Estado corporativo e ao indianismo: José de Alencar, Miguel Reale, Helder Câmara, Alfredo Buzaid, Goffredo Telles Junior, Roland Corbisier. Dissolvido o estado novo, em 1937, ressurge em 1945 como o partido da representação popular, até 1964. A liderança social é dos militares.

5.6 O processo modernizador no império e a reação da família patriarcal

Legislações brasileiras

Código Penal – 1830

Código de Processo Criminal – 1832

Código Comercial – 1850

Código Civil – 1916

Funcionamento do Estado – a monarquia era sustentada pela igreja católica, unida ao estado pela constituição de 1824. Assim o casamento religioso valia como casamento civil, o atestado de batismo valia como registro da pessoa física. Os padres eram funcionários do Estado e as bulas e encíclicas só eram divulgadas no território brasileiro depois de receberem a chancela imperial. Os abalos ao império surgiram com a questão militar e com o encarceramento de dois bispos (questão religiosa). O império caiu realmente coma abolição porque perdeu o apoio dos latifundiários, que ocorreu gradativamente a partir da industrialização de 1850 com os engenheiros ingleses. O industrialismo se radicou com D. Pedro II, que aderiu ao pensamento do Visconde de Mauá, que contratou firmas inglesas para implantação de estradas de ferro, estaleiros, grandes refinarias e fábricas de tecelagem. O Código Comercial de 1850 uniformizou os contratos de comércio, trouxe a solução para falências e concordatas, entre outros. O movimento abolicionista crescia com apoio da Inglaterra, cujo capital era empregado na indústria.

Evolucionismo Positivista – Spencer – transposição das teses de Darwin para o campo social com matiz individualista em função do capitalismo liberal da era vitoriana. O progresso vem da seleção das espécies em que somente os mais aptos sobrevivem. Essa filosofia conduz a uma forma de governo liberal quase anárquica. Vê na sociedade a luta contínua em que os mais fracos perdem. O direito é uma expressão da força dos mais aptos, tem função utilitária de assegurar os poderes conquistados pelos indivíduos. Daí não existir um direito do pai como representante da família, mas do pai como indivíduo que goza de tais ou quais direitos conquistados sobre a mulher e os filhos.

Positivismo comteano – Augusto Comte – o progresso se faria com ordem sob a direção de uma elite, as forças armadas. Essa filosofia conduz a uma forma de governo autoritária. Influiu o direito brasileiro por valorizar a história, criar a sociologia, a antropologia. Interessou-se por negar a existência de um direito natural (Leon Duguit, Grócio, Wolf). Valorizou a história das instituições em forma de estágios. Seu método era emprestado das ciências exatas. Ênfase no fato social como gerador da relação jurídica. Ex.: o direito de família decorre do fato social da existência de uma comunidade, pai, mãe e filhos. A autoridade do pai não é natural, mas decorre da forma histórica assumida pelo relacionamento entre pai e mãe, que levou à supremacia do macho. Não se colocava em termos individuais.

5.7 A codificação do direito civil

José de Alencar concebe a sociedade como hierárquica e não liberal-democrática. Era contra a codificação civil. Critica o processo de modernização trazido pelos ingleses em prol da valorização das características regionais brasileiras e também porque não aceita a abolição imediata da escravatura, base da riqueza agrícola do Brasil latifundiário. Alencar não se pronuncia sobre a legalidade da propriedade sobre o escravo, apenas comenta que “a personalidade humana nunca pode ser objeto de um direito sob pena de degradar-se à condição de coisa, ela é unicamente o termo da relação jurídica.” (CICCO, 2006, p. 253) Por isso não aceita a divisão do código em pessoas, bens e fatos.

15.02.1855 – contrato entre Ministro da Justiça, Nabuco de Araújo e o bacharel Augusto Teixeira de Freitas para elaboração da consolidação de toda legislação civil.

Família para Teixeira de Freitas – relação entre indivíduo e indivíduo determinado, não se envolve com o direito das obrigações. Ex.: os direitos patrimoniais do filho menor que compõem o pátrio poder não era classificada juntamente com os direitos sobre a pessoa do filho. Teixeira de Freitas entende que a denominação direitos pessoais sobre as coisas é defeituosa porque “induz a perceber com inexatidão que nas relações de família não há direitos pessoais sobre as coisas e porque altera a índole dos direitos pessoais, em que não se atende senão à pessoa como objeto de direito, e não imediatamente ao fato, que pode se referir a uma coisa propriamente dita ou a um serviço.” (CICCO, 2006, p. 252)

Jurisprudência – o império passa a existir com a constituição de 1824, sendo a forma de governo monárquico, a forma de Estado unitário, a divisão territorial em províncias, a cidadania para os nascidos no Brasil. A intervenção do Estado nas coisas particulares não era permitida nem mesmo na teoria. Do que:

a) a constituição não se refere à vida civil;

b) as normas que regulam a vida civil não devem se subordinar à constituição;

c) as normas das ordenações regulam a vida civil, não havendo necessidade de inovar em matéria de direito de família;

d) não cabe ao poder público regular as relações da vida privada.

Fatores que influenciaram a elaboração do Código Civil de 1916:

a)       a mudança da forma de governo – a Igreja não se posicionou se esse ou aquele regime de governo era o melhor, apenas disse que legítimo era o poder que lhe permitisse cumprir sua missão de evangelizar os povos e defendia o direito natural das pessoas a uma vida livre e digna. Era a forma de angariar adeptos contra o anarquismo e o comunismo.

b)       Aumento da burocratização.

c)       Legalismo.

d)       Novas condições econômicas e sociais – formação da classe empresarial; sociedade de tipo cosmopolita.

Correntes de pensamento que influenciaram Clóvis Bevilacqua:

a)       Evolucionismo de Spencer – teoria monista evolucionista no nordeste do Brasil e

b)       Positivismo de Comte – dominava o sul do País

Clóvis era eclético. Tobias Barreto o criticava porque: “o direito não é um filho do céu, é simplesmente um fenômeno histórico, um produto cultural da humanidade.”

Ainda que o Código de 1916 seja considerado individualista, Clóvis se defendia dessa pecha dizendo: “a propriedade não é um direito absoluto, sofre limitações impostas pela vida em sociedade e pelos interesses coletivos.” Dizia que o código não é individualista nem socialista. Procura conciliar a liberdade, a iniciativa, a expansão do indivíduo, com as necessidades sociais, num justo equilíbrio.

Clóvis sofre influência da Escola das Pandectas sobretudo em sua expressão alemão, Windscheid, Jhering e Savigny. E também um pouco de Wolfgang com a criação do sistema de direito.

5.8 As guerras mundiais

Primeira Guerra Mundial

Revolução russa: Lênin, Stalin e Trotski

Séc. XI e XIV – direito escrito de influência romano-canônica e feudal.

1236-1480 – domínio mongol. Influência do direito bizantino.

1480-1869 – isolamento. Governo despótico. Direito czarista.

1869-1917 – restabelece-se o contato com o Ocidente. Modernização do direito russo com influência do modelo francês.

1917 – Revolução Bolchevique. Abandono do direito czarista. Promulgação de vários códigos (civil, processual civil, penal, processual penal, família e agrário). Não conheciam o direito privado porque os bens pertenciam ao Estado. Havia a propriedade pessoal, que era diferente da pública, que como no sistema capitalista exigia que o proprietário tivesse os direitos de uso, gozo e fruição.

Tratado de Versailles

Nacional-socialismo e fascismo: Hitler e Mussolini

2ª Guerra Mundial

Europa pós-guerra

Conflitos do pós-guerra

5.9 O pensamento jurídico no século XX

Hans Kelsen – Teoria Pura do Direito – divórcio completo entre ser e dever ser ao declarar a autonomia do Estado no processo de nomogênese e da coação. Autoriza o advento de qualquer ordenamento jurídico, desde que obedecidas as regras por ele estabelecidas de completude, coerência e unidade. Norma Fundamental – obedeça o que foi resolvido pelo legislador constituinte originário.

Os criminosos de Nuremberg se declaravam inocentes porque haviam cumprido as leis vigentes em seus países, as quais eram obrigados a cumprir sob pena de fuzilamento. Para condenar Hess, Goering, Ribbertropp, entre outros, foi preciso ressuscitar o crime contra a natureza humana, de cunho jusnaturalista e dar as costas ao legalismo.

Recaséns-Siches – lógica do razoável – o raciocínio do jurista não obedece à lógica matemática, mas à decisão mais razoável, tendo em vista os valores defendidos pela norma e as situações reais e concretas com que o juiz se depara. Ex.: se no parque há um aviso de que é proibida a entrada de cães, logo se percebe que a norma é proibitiva inclusive de leões, porém pela razoabilidade um cão guia de cego poderá entrar no parque.

Miguel Reale – Teoria Tridimensional do Direito

Michel Villey – método do direito natural – tenta mostrar que a velha Escola do Direito Natural desvirtuou o que seria para os gregos e romanos direito natural. Para ele os gregos e os romanos usavam o direito natural como método de aplicação da justiça e não como para articular os direitos subjetivos. Entende que considerando dessa forma como os modernos fizeram a subjetividade do direito natural isso torna incapaz de assegurar o convívio social porque atomiza a sociedade como massa de indivíduos justapostos, sem nenhuma articulação orgânica, onde todos exigem seus direitos e esquecem de seus deveres.

Chaim Perelmann – nova retórica – entende que o auditório deve ser valorizado porque há uma diferença entre persuadir e convencer e os operadores do direito trabalham com essas técnicas. Na opinião de Chaim: “persuadir é uma argumentação válida para um auditório particular; e convincente é aquela que presume a adesão de todo ser racional”. Salienta que deve haver um cuidado com as decisões, que utilizam argumentos, porque elas têm força de coisa julgada. Suas concepções de justiça são:

a)       a cada qual a mesma coisa – é tratar a todos da mesma forma sem se ocupar das particularidades de cada um. Ex.: morte.

b)       A cada qual segundo os seus méritos – é um tratamento proporcional ao mérito de cada um. Ex.: senador, deputado, inteligente.

c)       A cada qual segundo suas obras – leva em consideração elementos sujeitos ao cálculo, peso ou medida. Ex.: pagamento de salários, provas e concursos.

d)       A cada qual de acordo com suas necessidades – conforme a condição/situação cabe um tratamento diferenciado. Ex.: direitos sociais.

e)       A cada qual segundo sua posição – raça, religião, fortuna. Superioridade em razão do nascimento. Ex.: escravidão.

f)        A cada qual segundo o que a lei lhe atribui – de acordo com o ordenamento a ser aplicado o resultado será distinto. Ex.: direito penal, direito internacional.

John Rawls (21.02.1921-24.11.2002) – americano – teórico da democracia liberal. Cotas sociais. Inspira os reformadores sociais da atualidade. Fundamentos de uma sociedade justa:

a)       os socialmente desfavorecidos devem ter suas esperanças de ascensão e boa colocação social maximizadas, o que é conseguido por meio de uma legislação especial corretiva e reparadora das injustiças.

b)       Os mais favorecidos devem ter suas expectativas materiais minimizadas convencendo-se de ajudar a coletividade por meio de serviço voluntário.

Rawls inverte Platão ao dizer que a sociedade justa é aquela que funciona em favor dos destituídos. E também é contrário ao evolucionismo jurídico que pregava a sociedade em que o vencedor é valorizado em detrimento do perdedor.

Norberto Bobbio (18.12.1909-09.01.2004) – italiano. É um filósofo político. Combateu as principais ideologia do século XX:

a)       nazi-fascismo;

b)       comunismo e

c)       democracia liberal.

É considerado liberal socialista. Acredita que o jusnaturalismo e o positivismo em versões extremas colaboraram para o totalitarismo. Isto porque para ele o jusnaturalismo deduz a validade de uma lei se ela for justa e o positivismo deduz a justiça de uma lei se ela for válida.

Bobbio explica que um ordenamento jurídico não é necessariamente coerente porque podem coexistir no mesmo ordenamento duas normas incompatíveis e serem ambas válidas. Um ordenamento jurídico não é necessariamente completo porque a completude deriva do princípio da reserva legal (tudo o que não é proibido é permitido). Tal princípio, excetuando-se o direito penal, não rege a maior parte dos casos. E mais, a interpretação do direito feita pelo juiz não se resume num procedimento puramente lógico.

Bobbio dividiu o direito em eras ou gerações:

Habermas – é um autor que desenvolveu a Epistemologia definindo as áreas de interesse cognitivo: trabalho, interação e poder. Desta forma, tem-se:

a)       conhecimento do trabalho – mecanismo instrumental. Diz respeito às ciências químicas, físicas e ambientais.

b)       Conhecimento prático – é o conhecimento necessário para o comportamento na vida em sociedade, ou seja, a ação comunicativa.

c)       Conhecimento emancipatório – é o auto-conhecimento, a auto-reflexão que permite à pessoa se conhecer. Utilizado pelas ciências sociais e psicológicas.

Sua teoria é utilizada para a hermenêutica, ou seja, para interpretação da legislação, isto porque a lógica jurídica e das ciências sociais é distinta das demais ciências porque nestas há toda uma simbologia que precisa ser levada em consideração sob pena de fracasso.

Tércio Ferraz Junior – Direito, Retórica e Comunicação – mostrou a importância da linguagem jurídica e do simbolismo das palavras da lei na compreensão da teoria da decisão.

5.10 Interpretação Histórica para as lacunas do direito

Norberto Bobbio – Teoria do Ordenamento Jurídico – “o ordenamento jurídico não nasce num deserto.”

Para interpretar a norma jurídica é necessário lembrar que ela surge numa sociedade que tem seus costumes, tradições e marcas das legislações anteriores. Por isso a interpretação histórica procura manter ligados os valores fundamentes de nossa cultura jurídica.

REFERÊNCIAS E OBRAS CONSULTADAS

AZEVEDO, Aluísio. História do Direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 2002.

BATALHA, Wilson de Souza Campos et ali. Filosofia Jurídica e História do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

CICCO, Cláudio.  História do pensamento jurídico e da filosofia do direito. 3ª ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2006.

MACEDO, Silvio de. História do Pensamento Jurídico. 2ª ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

NASCIMENTO, Walter Vieira do.  Lições de História do Direito. 13ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2001.